我在學生時代，有多次交往和告白的經驗，整體來說，算是個經驗相當豐富的失敗人士，而且是一次成功經驗也沒有。在踏入社會幾年後，逐漸感到需要找個結婚對象，也就參加起未婚聯誼活動，這時才感到學生確實是單純。女性在社會上工作個幾年，便會感到賺錢並非如此容易，也就把錢看的越來越重。在話語中，總是隱含地透露出些許端倪，不禁令我自動打退堂鼓，甚而退縮不前。幾次的未婚聯誼下來，學歷已非我能拿來炫耀的條件，深深覺得房、車和錢，才是最實際的。在網路上，找的到不少大陸的交友節目影片，不難發現炫富是當下流行趨勢。或許錢非萬能，但是時下局勢，卻是「有錢才有地位，有地位才受人尊重，也才能對生活周遭產生影響力。」這是不能否定的硬道理，也由於如此，倘若某人的發跡和崛起被察覺了，多數人便會刻意地阻撓或打壓，算是眾所周知的社會常態。世風日下，人心不古，無法否定，僅能接受。在以同理心思考下，我始終以為：「她也曾那麼想過。」此處的「她」，指的是身處於大環境下的全體女性。在許多時候，「她」也曾想過以客觀條件擇偶，僅是環境趨使個人必須對於自我設限有所異動。以致於，在幾十年後的某日，倚坐在門前的涼椅上仰望日落地夕陽，不清楚當世來這一遭是否值得。在幾十年前要是做了其他的選擇，又何以想像物換星移的當下，會是怎樣地一個環境？她也曾那麼想過，但僅能去空想，卻不能夠實現。曾幾何時，人生變得極度複雜，而難以為人們所掌握和預期。若是能在仔細思考後，再為自己做出正確的決定，人生將比較不會有後悔的事。
2011年8月27日 星期六
2011年8月23日 星期二
以工具或設備犯《刑法》第三一五條之一妨害祕密罪之涵義
《月旦裁判時報》第七期（2011年2月）雙評釋讀中，乃有篇名為“刑法第三一五條之一「身體隱私部位」之涵義”，以對於刑法第三一五條之一妨礙秘密罪作釋義。是故，在本月中旬之司法特考綜合法學（一）第22題，便以該法條作為出題之依據。然而，考後來自蘋果日報之投訴報導指出，該考題答案具有爭議性，因而衍生是法對於「工具」之定義需要進一步作論述。
《刑法》第三一五條之一第一款規定，「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之…」，其中文語意上乃是指窺視和竊聽他人非公開之…等，是在無故（抓姦不以無故論）利用工具或設備下來落實並完成。於是，在此前提下必然產生疑問，亦即「何以非得利用工具或設備來完成不可？」若是專以窺視作論述，在日常生活許多場合下，不需要任何工具即可窺視，例如：女性彎腰撿東西時窺視、向上仰望窺視搭乘手扶梯之裙裝女性…等，要是該類窺視行為將遭受他方以是法控告，法院將會有審理不完之案件。若是專以竊聽作論述，亦是有許多場合是不需要任何工具即可竊聽，例如：隔牆有耳、環繞四周監聽…等，要是該類竊聽行為將遭受他方以是法控告，法院亦將會有審理不完之案件。是故，《刑法》乃是在最低限度下對於隱私權作保護，因而以透過工具來落實窺視和竊聽之行為過程，作為認定觸法與否之標準。
在《月旦裁判時報》第七期之評論中，乃是以科技產物下之設備或工具來落實窺視之行為。然而，對於有近視而必需戴眼鏡或隱形眼鏡之人來說，若是配戴眼鏡或隱形眼鏡窺視他人，即是符合是法利用工具或設備窺視他人之行為。因為，有近視之人之所以能夠擁有正常視力，乃是需要透過配戴眼鏡或隱形眼鏡下來達成，其對於視力工具或設備之使用乃是必需之行為，否則將無法以肉眼直接視見他人之身體隱私部位。對於有配戴眼鏡或隱形眼鏡之人，在觸犯《刑法》第三一五條之一第一款時，並無法否定其是否具有《刑法》第十三條所指故意之動機。事實上，隨機起意乃是常見之犯罪動機，尚且不能直接以故意作肯定論。在現行法條上，乃是將有配戴眼鏡或隱形眼鏡之人置於下位，使之處於客觀條件下不利於他人之法律平等地位。同理，對於聽覺不良有配戴助聽器之人，亦是帶有法律上不利之相同地位。因此，有關《刑法》對於配戴工具或設備之人，應該斟酌其法律上不應立於下位之處境，而應修法定義「法律上所指工具或設備，係指非補充或協調身體缺陷以外之工具或設備。」
臺灣法律並非因循英美普通法，不是以判例法為審判之主要依據，因而法律條文並不需要總是以「例子」，來做為提供法律條文理解之必要條件。然而，臺灣法律教育普遍有缺乏對於法律條文理解之問題，因而舉例往往成為讓法律人士理解之必要條件，主席認為舉例以供理解實在有其不妥之處，難道後例否定前例就能使得同一法律條文之意思相反嗎？主席並無得罪他人之用意，僅是就事論事認為法律條文不需要用例子讓人理解，因為臺灣不是採用英美普通法系。主席在拙著《黃慶民制》中，乃是以歐洲大陸法系為根基，並斟酌英美普通法系之判例法，以形成相輔相成之法律制度，不同之處在於《黃慶民制》之判例法，乃是以「立法程序」來建立。主席認為臺灣沒有對於工具定義清楚，本來就會產生有爭議性可言，此乃是法律有問題之所在。在主席提出之陳述中，乃以一簡單之望遠鏡例子以供理解，但是可供舉例之工具族繁不及備載，主席所指之重點不是舉例做爭論，而是法律所指之工具必須定義，亦即
眼鏡鏡片分凹透鏡片和凸透鏡片，戴凸透鏡片眼鏡視見他人，相較於利用望遠鏡視見他人，本質上究竟有何差異可言？工具必須定義。
在司法特考綜合法學（一）第22題中，乃是在題目中「刻意強調」鑿洞一事，以誘導考生產生法律觀念之偏差，形成先入為主之錯誤成見。若是不刻意強調房東（也許是女性）鑿洞一事，而是出於浴室共壁先天性之缺陷（例如：土木工程在混凝土灌漿不當產生蜂窩未填補好），亦或是房東在出租前即已鑿洞以避免其父母在浴室中發生意外（註：錢幣有兩面，讀者在看哪一面？），或者是…等，是否考生或讀者們仍然認為此乃是有刑事責任之行為？《刑法》第三一五條之一為告訴乃論之罪，提告與否在於被害人是否認定遭受隱私權之侵害，在論定違法與否之本質上即帶有個人觀感之爭議性。房東是否配戴眼鏡或隱形眼鏡，乃是現行法律下所定義之利用工具或設備，畢竟法律乃是就最低限度下之隱私權作保護。當然，筆者認為現行法律對於有配戴眼鏡或隱形眼鏡之人不利，應該修法以使有身體先天或後天缺陷之人不以其必需之工具或設備，作為法律上對於利用工具或設備從事犯罪行為之界定。
在本題中，若是房東有戴眼鏡或隱形眼鏡，以有罪論；若是房東沒有戴眼鏡或隱形眼鏡，以無罪論。若是讀者感到《刑法》對於隱私權之保護力有未逮，則應該要求立法院加強隱私權之保護，並修法制定更為完善之相關法律條文。根據《刑事訴訟法》第一五四條之規定，司法審判乃是以無罪推定原則；然而，臺灣司法審判實務上，在審、檢雙方皆是以有罪推定原則為依據。「水能載舟，亦能覆舟。」凡事應該雙向思考，不應總是以負面性思考為主，缺乏依據事實審理之客觀結果。從蘋果日報之報導得知，沒有任何人例外地皆先入為主認為房東一定是男性，亦或是其窺視帶有故意之動機。鑿洞在負面解讀和打量上，充其量僅能算是預謀性行為，而不能作為窺視之工具或設備，並未觸犯《刑法》第三一五條之一。嚴格而論，無罪推定原則難以落實之主要原因，乃在於人性本惡之劣根性觀點，致使本質上即有蓄意負面解讀之錯誤成見。有關於該類違反《刑事訴訟法》之行為，有待司法相關從業人員加強自我之法學素養，以使人民能夠恢復對司法之信賴。筆者學淺，以上粗淺解釋個人觀點，期能獲得相關人士之參考。
100年度司法特考綜合法學（一）第22題
房東甲出租雅房給女大學生A，且將自己房間與浴室之共壁鑿了一個小洞，某日A入浴時發現甲將眼睛貼在小洞上，憤而與男友將甲扭送警局。下列敘述，何者正確？
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
抓姦不以無故論
由於《刑法》第二三九條通姦罪為告訴乃論之罪，抓姦必需由配偶（以下乃指徵信社之委託人）親自執行，而不能夠假手他人為之。否則，在法律上徵信社不得以無故論，作為規避《刑法》第三一五條之一之委託人配偶追訴之依據。簡而言之，徵信社不能夠對委託人之配偶犯《刑法》第三一五條之一，而僅能向委託人通報其配偶在特定時間、特定地點及特定對象下，經由委託人親自到場執行抓姦之行為。否則，徵信社對於委託人之配偶作任何錄影、錄音、攝影及利用工具和設備窺視或竊聽，皆得由委託人之配偶以《刑法》第三一五條之一對徵信社提出告訴。委託人之配偶是否對徵信社提出告訴，乃是需要端視徵信社對於其隱私權之侵害程度而定。在一般常見之通姦罪告訴上，乃是經徵信社之委託人提出告訴後，依據《刑事訴訟法》第二三八條第一項之規定，在第一審辯論終結前撤回對其配偶之告訴，但是就是法第二三九條其效力不及於相姦人，訴訟程序將繼續對於相姦人作審理。
參考資料
《刑法》第三一五條之一第一款規定，「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之…」，其中文語意上乃是指窺視和竊聽他人非公開之…等，是在無故（抓姦不以無故論）利用工具或設備下來落實並完成。於是，在此前提下必然產生疑問，亦即「何以非得利用工具或設備來完成不可？」若是專以窺視作論述，在日常生活許多場合下，不需要任何工具即可窺視，例如：女性彎腰撿東西時窺視、向上仰望窺視搭乘手扶梯之裙裝女性…等，要是該類窺視行為將遭受他方以是法控告，法院將會有審理不完之案件。若是專以竊聽作論述，亦是有許多場合是不需要任何工具即可竊聽，例如：隔牆有耳、環繞四周監聽…等，要是該類竊聽行為將遭受他方以是法控告，法院亦將會有審理不完之案件。是故，《刑法》乃是在最低限度下對於隱私權作保護，因而以透過工具來落實窺視和竊聽之行為過程，作為認定觸法與否之標準。
在《月旦裁判時報》第七期之評論中，乃是以科技產物下之設備或工具來落實窺視之行為。然而，對於有近視而必需戴眼鏡或隱形眼鏡之人來說，若是配戴眼鏡或隱形眼鏡窺視他人，即是符合是法利用工具或設備窺視他人之行為。因為，有近視之人之所以能夠擁有正常視力，乃是需要透過配戴眼鏡或隱形眼鏡下來達成，其對於視力工具或設備之使用乃是必需之行為，否則將無法以肉眼直接視見他人之身體隱私部位。對於有配戴眼鏡或隱形眼鏡之人，在觸犯《刑法》第三一五條之一第一款時，並無法否定其是否具有《刑法》第十三條所指故意之動機。事實上，隨機起意乃是常見之犯罪動機，尚且不能直接以故意作肯定論。在現行法條上，乃是將有配戴眼鏡或隱形眼鏡之人置於下位，使之處於客觀條件下不利於他人之法律平等地位。同理，對於聽覺不良有配戴助聽器之人，亦是帶有法律上不利之相同地位。因此，有關《刑法》對於配戴工具或設備之人，應該斟酌其法律上不應立於下位之處境，而應修法定義「法律上所指工具或設備，係指非補充或協調身體缺陷以外之工具或設備。」
臺灣法律並非因循英美普通法，不是以判例法為審判之主要依據，因而法律條文並不需要總是以「例子」，來做為提供法律條文理解之必要條件。然而，臺灣法律教育普遍有缺乏對於法律條文理解之問題，因而舉例往往成為讓法律人士理解之必要條件，主席認為舉例以供理解實在有其不妥之處，難道後例否定前例就能使得同一法律條文之意思相反嗎？主席並無得罪他人之用意，僅是就事論事認為法律條文不需要用例子讓人理解，因為臺灣不是採用英美普通法系。主席在拙著《黃慶民制》中，乃是以歐洲大陸法系為根基，並斟酌英美普通法系之判例法，以形成相輔相成之法律制度，不同之處在於《黃慶民制》之判例法，乃是以「立法程序」來建立。主席認為臺灣沒有對於工具定義清楚，本來就會產生有爭議性可言，此乃是法律有問題之所在。在主席提出之陳述中，乃以一簡單之望遠鏡例子以供理解，但是可供舉例之工具族繁不及備載，主席所指之重點不是舉例做爭論，而是法律所指之工具必須定義，亦即
在司法特考綜合法學（一）第22題中，乃是在題目中「刻意強調」鑿洞一事，以誘導考生產生法律觀念之偏差，形成先入為主之錯誤成見。若是不刻意強調房東（也許是女性）鑿洞一事，而是出於浴室共壁先天性之缺陷（例如：土木工程在混凝土灌漿不當產生蜂窩未填補好），亦或是房東在出租前即已鑿洞以避免其父母在浴室中發生意外（註：錢幣有兩面，讀者在看哪一面？），或者是…等，是否考生或讀者們仍然認為此乃是有刑事責任之行為？《刑法》第三一五條之一為告訴乃論之罪，提告與否在於被害人是否認定遭受隱私權之侵害，在論定違法與否之本質上即帶有個人觀感之爭議性。房東是否配戴眼鏡或隱形眼鏡，乃是現行法律下所定義之利用工具或設備，畢竟法律乃是就最低限度下之隱私權作保護。當然，筆者認為現行法律對於有配戴眼鏡或隱形眼鏡之人不利，應該修法以使有身體先天或後天缺陷之人不以其必需之工具或設備，作為法律上對於利用工具或設備從事犯罪行為之界定。
在本題中，若是房東有戴眼鏡或隱形眼鏡，以有罪論；若是房東沒有戴眼鏡或隱形眼鏡，以無罪論。若是讀者感到《刑法》對於隱私權之保護力有未逮，則應該要求立法院加強隱私權之保護，並修法制定更為完善之相關法律條文。根據《刑事訴訟法》第一五四條之規定，司法審判乃是以無罪推定原則；然而，臺灣司法審判實務上，在審、檢雙方皆是以有罪推定原則為依據。「水能載舟，亦能覆舟。」凡事應該雙向思考，不應總是以負面性思考為主，缺乏依據事實審理之客觀結果。從蘋果日報之報導得知，沒有任何人例外地皆先入為主認為房東一定是男性，亦或是其窺視帶有故意之動機。鑿洞在負面解讀和打量上，充其量僅能算是預謀性行為，而不能作為窺視之工具或設備，並未觸犯《刑法》第三一五條之一。嚴格而論，無罪推定原則難以落實之主要原因，乃在於人性本惡之劣根性觀點，致使本質上即有蓄意負面解讀之錯誤成見。有關於該類違反《刑事訴訟法》之行為，有待司法相關從業人員加強自我之法學素養，以使人民能夠恢復對司法之信賴。筆者學淺，以上粗淺解釋個人觀點，期能獲得相關人士之參考。
100年度司法特考綜合法學（一）第22題
房東甲出租雅房給女大學生A，且將自己房間與浴室之共壁鑿了一個小洞，某日A入浴時發現甲將眼睛貼在小洞上，憤而與男友將甲扭送警局。下列敘述，何者正確？
- 甲成立刑法第315條之1無故窺視他人非公開活動罪
- 甲得以自己係因擔心A浪費水電、瓦斯，小洞僅供監視為理由，排除刑事責任
- 甲未利用任何工具窺視，其無刑事責任
- 甲自己係房屋所有權人，其無刑事責任
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
抓姦不以無故論
由於《刑法》第二三九條通姦罪為告訴乃論之罪，抓姦必需由配偶（以下乃指徵信社之委託人）親自執行，而不能夠假手他人為之。否則，在法律上徵信社不得以無故論，作為規避《刑法》第三一五條之一之委託人配偶追訴之依據。簡而言之，徵信社不能夠對委託人之配偶犯《刑法》第三一五條之一，而僅能向委託人通報其配偶在特定時間、特定地點及特定對象下，經由委託人親自到場執行抓姦之行為。否則，徵信社對於委託人之配偶作任何錄影、錄音、攝影及利用工具和設備窺視或竊聽，皆得由委託人之配偶以《刑法》第三一五條之一對徵信社提出告訴。委託人之配偶是否對徵信社提出告訴，乃是需要端視徵信社對於其隱私權之侵害程度而定。在一般常見之通姦罪告訴上，乃是經徵信社之委託人提出告訴後，依據《刑事訴訟法》第二三八條第一項之規定，在第一審辯論終結前撤回對其配偶之告訴，但是就是法第二三九條其效力不及於相姦人，訴訟程序將繼續對於相姦人作審理。
參考資料
- 蔡蕙芳（2011.02）刑法第三一五條之一「身體隱私部位」之涵義，月旦裁判時報第7期
- 100年度司法特考綜合法學（一）第22題
- 唐鎮宇、張欽（2011.08.18）考題太瞎 鑿洞偷窺竟無刑責 司法特考僵化 與民感受差太遠，蘋果日報（
http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/110818/143/2x2zg.html）
資遣費（遣散費）該怎麼算呢？
根據臺灣現行勞退新制規定，勞工在服務滿一年以上年資之資遣費為半個月工資，不滿一年年資按比例計算原則，一年以上年資採一年一個月工資累進計算，並至多不逾六個月平均工資為限。若是依此原則計算，必然發現不滿一年年資之資遣費過低，而年資較高者之資遣費偏高。那麼，資遣費應該如何定義，以及資遣費在勞動法令上，究竟具有什麼意義呢？根據《勞資爭議法律及生活費用扶助辦法》第十六條第一項和《大量解僱勞工訴訟及必要生活費用補助辦法》第三條第一項之規定，不難理解勞動法令上有關資遣費之基本定義，乃是「勞工受雇主終止勞動契約後，在獲得下一份工作恢復穩定收入前，期間雇主所必需給付勞工之生活費用。」
對於年資不滿一年之勞工，其受雇主終止勞動契約給付之資遣費，若是依照比例計算原則將致使資遣費過低，無法在其獲得下一份工作之前，充分保障其必需之生活費用。對於任職未滿一年即遭資遣之勞工，其查察之關鍵因素在於「遭終止勞動契約之理由是否合理？」根據《勞動基準法》第十一條之規定，對於部份「資遣理由不充分」之雇主，乃是以該條第五款為由開立《離職證明書》，作為勞工申請失業給付之法律依據。《勞動基準法》第十一條第五款明確指出，「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」得預告勞工終止勞動契約，並無其他和工作是否勝任之因素可供查核作為終止勞動契約之根據。然而，雇主、政府及律師，皆認為「雇主可以用工作能力以外之任何理由隨意資遣勞工，僅需依據勞退新制給付法律上規定之資遣費即可。」有關於該類終止勞動契約行為，屬於「資遣理由不充分」之勞資問題，現行勞退新制不能保障雇主隨意資遣行為，以致於需由政府承擔法律不健全下之社會責任，而必需透過失業給付來解決有關之失業問題。在此前提下，遭資遣勞工若欲申請失業給付，即必需接受其被資遣之理由乃是「工作不能勝任」，長此以往形成錯誤解讀法律之結果。有關「資遣理由不充分」之勞資問題，顯然有失其合理性，應該予以修正為是。
對於年資較高之勞工，將由於其資遣費過高，導致雇主不敢終止勞動契約，以致於有職場老鳥心態之怠惰勞工。事實上，從雇主角度來看資遣費，往往會認為：「他出去要找工作容易得很，我有必要付他這麼高的資遣費嗎？」既然有此一說，那麼資遣費和退休金，又有什麼不同呢？在勞退新制落實前，大型私人企業內即有退休金制度，其規劃乃是以逐年撥款儲備模式，來準備勞工來日之退休金。資遣費不是一定會發給勞工之費用，亦非以逐年撥款（一個月工資）之儲備模式，完全不同於退休金制度，不能相提並論視為是類似之法律概念。事實上，臺灣有許多中小企業在涉及要資遣勞工時，往往會有擔心過度資遣勞工，而可能致使公司瀕臨倒閉之危機。因而，公司往往為了不提供資遣費，乃是以降低勞工薪資之方式，變相讓勞工自動請辭以規避資遣費之給付。由此可知，資遣費以年資累進計算，顯然有失其合理性，亦應予以修正為是。
筆者提出勞退新制有關於資遣費計算不合理之處，乃是同時就勞、資雙方立場來作考量，顯示現行勞退新制在資遣費計算上有失其公道之處，應該早日設想修訂勞退新制相關法律，以獲得公道合理之資遣費計算方法。筆者學淺，以上粗淺解釋個人觀點，期能獲得相關人士之參考。
對於年資不滿一年之勞工，其受雇主終止勞動契約給付之資遣費，若是依照比例計算原則將致使資遣費過低，無法在其獲得下一份工作之前，充分保障其必需之生活費用。對於任職未滿一年即遭資遣之勞工，其查察之關鍵因素在於「遭終止勞動契約之理由是否合理？」根據《勞動基準法》第十一條之規定，對於部份「資遣理由不充分」之雇主，乃是以該條第五款為由開立《離職證明書》，作為勞工申請失業給付之法律依據。《勞動基準法》第十一條第五款明確指出，「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」得預告勞工終止勞動契約，並無其他和工作是否勝任之因素可供查核作為終止勞動契約之根據。然而，雇主、政府及律師，皆認為「雇主可以用工作能力以外之任何理由隨意資遣勞工，僅需依據勞退新制給付法律上規定之資遣費即可。」有關於該類終止勞動契約行為，屬於「資遣理由不充分」之勞資問題，現行勞退新制不能保障雇主隨意資遣行為，以致於需由政府承擔法律不健全下之社會責任，而必需透過失業給付來解決有關之失業問題。在此前提下，遭資遣勞工若欲申請失業給付，即必需接受其被資遣之理由乃是「工作不能勝任」，長此以往形成錯誤解讀法律之結果。有關「資遣理由不充分」之勞資問題，顯然有失其合理性，應該予以修正為是。
對於年資較高之勞工，將由於其資遣費過高，導致雇主不敢終止勞動契約，以致於有職場老鳥心態之怠惰勞工。事實上，從雇主角度來看資遣費，往往會認為：「他出去要找工作容易得很，我有必要付他這麼高的資遣費嗎？」既然有此一說，那麼資遣費和退休金，又有什麼不同呢？在勞退新制落實前，大型私人企業內即有退休金制度，其規劃乃是以逐年撥款儲備模式，來準備勞工來日之退休金。資遣費不是一定會發給勞工之費用，亦非以逐年撥款（一個月工資）之儲備模式，完全不同於退休金制度，不能相提並論視為是類似之法律概念。事實上，臺灣有許多中小企業在涉及要資遣勞工時，往往會有擔心過度資遣勞工，而可能致使公司瀕臨倒閉之危機。因而，公司往往為了不提供資遣費，乃是以降低勞工薪資之方式，變相讓勞工自動請辭以規避資遣費之給付。由此可知，資遣費以年資累進計算，顯然有失其合理性，亦應予以修正為是。
筆者提出勞退新制有關於資遣費計算不合理之處，乃是同時就勞、資雙方立場來作考量，顯示現行勞退新制在資遣費計算上有失其公道之處，應該早日設想修訂勞退新制相關法律，以獲得公道合理之資遣費計算方法。筆者學淺，以上粗淺解釋個人觀點，期能獲得相關人士之參考。
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